22. DEL  - PRAVOSODJE

Pravosodje

(135. – 137. člen Ustave Republike Slovenije)

Pregled petnajstletnega obdobja uresničevanja Ustave Republike Slovenije na področju pravosodje obsega tri zaokrožene podsisteme: državno tožilstvo (135. in 136. člen), odvetništvo (prvi odstavek 137. člena) in notariat (drugi odstavek 137. člena).[1]

Te določbe v času veljavnosti Ustave niso bile spremenjene. Le posredno so bile predmet strokovnih razprav ob spremembi 47. člena (izročitev) in v sklopu zavrnjenih predlogov za  spremembe 125. do 134. člena (sodstvo), kolikor so bila ta vprašanja povezana s položajem državnih tožilcev.

Tako na prvi pogled kaže, da z »ustavno-reformnega vidika« državno tožilstvo, odvetništvo in notariat niso posebej problematični, saj teorija niti strokovna javnost nista utemeljevali  potrebe po spremembah, če ne štejemo posamičnih razmišljanj, ki niso dobila širše podpore.

To pa ne pomeni, da se glede položaja treh pravosodnih organov niso odprle pomembne dileme ustavnopravne narave, zlasti glede njihovega mesta v razmerju zavor in ravnovesja med tremi vejami oblasti. Potrebno jih je povzeti in na njihovi podlagi oceniti ustreznost navedenih ustavnih določb za učinkovito delovanje »pravne države« v Republiki Sloveniji.

Državno tožilstvo

(135. in 136. člen Ustave Republike Slovenije)

Ugotovitve o skopi ureditvi državnega tožilstva v Ustavi Republike Slovenije so znane.[2] V razponu od položaja tožilstva kot dela pravosodja v širšem smislu do njegovega razvrščanja v izvršilno oblast, ostaja trdno v veljavi le, da je »državni tožilec samostojen organ«.[3] Ustava podrobnejšo ureditev funkcije državnega tožilstva prepušča zakonu. Zato ima zakonodajalec več »proste presoje«, ko tožilstvo umešča k podobnim organom »s tako specifičnimi funkcijami«, da jih ni mogoče uvrstiti v nobeno od treh vej oblasti ali vsaj ne povsem »brez ostanka zgolj v eno od njih«. [4]

Opredelitev, da gre za institucijo »sui generis, za sodni oblasti prirejen organ pravosodja«, pa tožilstvu vendarle ne more zagotoviti položaja, ki bi bil v celoti enak sodniškemu. Občasna prizadevanja stroke v navedeni smeri zato niso bila uspešna.[5] Opore za želeno uvedbo »enotne magistrature« po italijanskem vzoru ni bilo mogoče najti niti primerjalno, saj so položaj, pristojnosti in razmerja državnega tožilstva do drugih vej oblasti v svetu zelo različno urejeni.[6] Pestrost ureditev potrjujejo priporočila Odbora ministrov Sveta Evrope o vlogi državnih tožilcev v kazenskem pravosodnem sistemu.[7] Pisana so s potrebno previdnostjo, ki v polni meri upošteva posebnosti nacionalnih ureditev, ki neodvisnost  zagotavljajo predvsem na funkcionalni ravni, na statusni ravni pa po posameznih sestavinah (položaj, imenovanje, razrešitev, odgovornost, nadzor) zelo različno.

Ustavni položaj državnih tožilcev

Ustavnosodna razlaga se je glede položaja državnih tožilcev oprla na ustavno besedilo, ki določa ureditev in pristojnosti državnih tožilstev kot organov, ne določa pa položaja posameznih državnih tožilcev, kot funkcionarjev. To pomeni, da Ustava državnim tožilcem glede neodvisnosti ne zagotavlja enakih (»oblastnih«) jamstev, kot za sodnike izhajajo iz 125. člena. Neodvisnost državnih tožilcev je zagotovljena predvsem z vidika izvrševanja ustavne naloge organa pregona (»vlaga in zastopa kazenske obtožbe«) in drugih z zakonom določenih pristojnosti, zato je ni mogoče raztegniti na njihov celotni položaj.[8] 

V bolj poglobljenem obravnavanju problematike[9] je že bilo opozorjeno na »asimetričnost odločbe« glede urejanja plač državnih tožilcev. Odpira pa se širše vprašanje: Če je nujno preprečiti odločanje »v skladu z željami drugih vej oblasti, zlasti izvršne«, ali potem sploh lahko obstaja drugačna stopnja tožilske neodvisnosti? Ugotovitev o »kvalitativno« različnem  varstvu neodvisnosti, v razmerju do sodniške, je namreč v neposrednem nasprotju z načelnim zanikanjem možnosti, da bi se  tožilstvo »podredilo izvršilni veji oblasti«, prav v tolikšni meri, kolikor tega podrejanja naj bi Ustava dopuščala. Z navedeno odločbo ustavnega sodišča je »meja navzdol« povsem odprta, saj ni ustavno neskladno niti podrobnejše urejanje osnovnih plač državnih tožilcev z aktom nižjim od zakona,[10] niti postopno znižanje plač, ne le v obravnavanem primeru, pač pa tudi za naprej.

Ustavno sodišče je funkcijo državnega tožilca razmejilo tudi do »političnih funkcij«, ki se zaradi drugačne narave, obdobja opravljanja in vsebine, urejajo na različnih podlagah.[11] V isti odločbi je nato zavrnilo primerjavo položaja državnih tožilcev tudi s položajem rednih visokošolskih profesorjev pri vprašanju ustavnosti upokojitve državnega tožilca z dopolnjenim sedemdesetim letom starosti, v razmerju z ustavno pravico do svobode dela (49. člen). Opredelilo se je, da pri državnem tožilcu »ne gre za zaposlitev na delovnem mestu«, zato s prenehanjem njegove funkcije tudi ne more priti do posega v pravice iz navedene ustavne določbe. V razmerju do avtonomije univerze (58. člen) morda res ne, vendar le, če štejemo, da je ta večja od državnotožilske. Vprašanje pa je tudi, ali so v navedenem primeru bila uporabljena enaka izhodišča kot v drugi zadevi,[12] v kateri sodišče navaja, da »ni nobenega razloga, da bi se v postopku za imenovanje državnih tožilcev dajalo pravici iz 3. odstavka 49. člena manjše varstvo« (kot drugim). Če se ta pravica dosledno zagotavlja v postopku imenovanja,[13] potem ni videti, zakaj naj bi varstvo bilo manjše pri prenehanju opravljanja funkcije, ki je le zrcalna podoba njene pridobitve?

Meje tožilske neodvisnosti

Če ustavno sodišče od svoje izhodiščne opredelitve v celotnem dosedanjem obdobju ni odstopalo, velja enako tudi za zakonodajalca, vendar v nasprotni smeri. Ne glede na kritičnost posameznikov, skupin in političnih strank do dela državnih tožilcev, trajnost njihove funkcije ni bila postavljena pod vprašaj. Državni tožilec je glede pravic, ki izhajajo iz njegovega službenega razmerja z Republiko Slovenijo, izenačen s sodnikom, kolikor zakon ne določa drugače.[14] Zakonodajalec je pri taki rešitvi glede plače državnega tožilca,[15] vztrajal tudi potem, ko je ustavno sodišče še ostreje razmejilo položaj tožilca in sodnika.[16] Na zakonski ravni je bila ureditev znova v celoti povzeta v okvire sedaj veljavne reforme plač v javnem sektorju.[17]

Vprašanje ustavne »podnormiranosti« funkcije (tožilec), v primerjavi z organom (tožilstvo), bo ponovno pridobilo na pomenu ob načrtovanih spremembah kazenske zakonodaje.[18] Ena temeljnih dilem pri pripravi sprememb Zakona o kazenskem postopku[19] že odpira navedeno vprašanje z vidika 31. člena, ki določa prepoved ponovnega sojenja o isti stvari. Če bo na podlagi »tožilske preiskave« kazenska zadeva zoper obdolženca zaključena, ali to pomeni, da je kazenski postopek pravnomočno ustavljen, z enakim učinkom ustavne prepovedi, kot velja za sedanjo »sodno preiskavo«? Najmanj v tem delu,[20] se bo pokazala potreba po drugačnem  položaju državnega tožilca, kot okrepljenega organa kazenskega postopka, ki bistveno presega vlogo stranke. Dodatne pristojnosti bodo zaradi varovanja ustavnega položaja osumljenca, narekovale prevrednotenje neodvisnosti tožilca, v skladu z njegovim okrepljenim procesnim položajem.

Izhodišče nove razlage bi lahko bilo, da mora državni tožilec, ko v kazenskem postopku posega v ustavno zagotovljene pravice strank oziroma drugih udeležencev, uživati »sodniški položaj«. Pomeni, da bi sedanja zakonska določba - o načeloma enakih pravicah in dolžnostih tožilca in sodnika - morala dobiti tudi ustavnopravno veljavo, če že ne normativno, pa vsaj interpretativno.

Odvetništvo

(prvi odstavek 137. člena Ustave Republike Slovenije)

Ustavna določba o odvetništvu, kot delu pravosodja, samostojni in  neodvisni službi, ki jo ureja zakon, zaradi njene kratke in jedrnate opredelitve, v teoriji ni sporna.[21] Z ustavnopravnega vidika je zato bila v ospredju predvsem pravilnost njene zakonske izvedbe.[22] Kakor je na eni strani odvetništvo težilo k širitvi meja samostojnosti in neodvisnosti poklica »v interesu svojih strank«, je na drugi država zaradi »skupnih interesov« poskušala te meje zoževati. Skozi odločitve ustavnega sodišča se je zato avtonomnost odvetniškega poklica morala podrobneje oblikovati v merjenju z drugimi ustavnimi pravicami in svoboščinami.

Razumevanje in izvajanje ustavne določbe o odvetništvu je na teh podlagah prikazano v treh sklopih: pri zagotavljanju poklicne neodvisnosti in samostojnosti, pri izvajanju odvetniške dejavnosti in na področju stanovske avtonomije.

Poklicni vidik

Ustavno zahtevo po samostojnosti in neodvisnosti odvetniške službe zakon zagotavlja z zahtevo, da kandidat za odvetnika pred vpisom v imenik prestane preizkus, če je vreden zaupanja za opravljanje poklica. Breme dokazovanja, da je mogoče na podlagi kandidatovega ravnanja utemeljeno sklepati, da ne bo pošteno in vestno opravljal odvetniškega poklica,[23] je na Odvetniški zbornici. Izpolnjevanje tega pogoja je bilo predmet ustavnega preizkusa v razmerju do številnih ustavnih pravic,[24] pri uresničevanju pa tudi ustavne določbe o enakem varstvu pravic (22. člen).

Ustavno sodišče je posebno vlogo in pomen odvetništva za pravno in demokratično državo poudarilo z odločitvijo, da zahteva po osebnih in moralnih lastnostih, ki vzbujajo zaupanje za opravljanje odvetniškega poklica, ne krši načela enakosti. Omejitev pravice do proste izbire dela oziroma zaposlitve, s posebnimi  pogoji za opravljanje tega poklica, je v sorazmerju z varovanimi ustavnimi pravicami drugih oseb, ki jih zagotavljajo zahteve po strokovni in etični ravni odvetništva.[25] Ustavnega načela enakosti ne krši niti pogoj enoletne odvetniške prakse, pri čemer, zaradi različne narave, ni sprejemljiva niti primerjava z drugačnimi zahtevami (tri leta, vendar najmanj 30 let starosti), ki veljajo za sodniško funkcijo.[26] Prav tako ne posega nedopustno v pravico do osebnega dostojanstva, do zasebnosti in osebnostnih pravic, pa tudi v  svobodo dela ne, zlasti, ker je zoper zavrnitev vpisa na tej podlagi zagotovljeno sodno varstvo. Dosledno pa mora biti upošteva zakonska zahteva o dokaznem bremenu in standardu, ne zadostuje zgolj domneva ali sum na nepošteno in nevestno opravljanje poklica.

Odvetnikom, ki poklic že opravljajo, je bila svoboda dela v polnem obsegu zagotovljena z razveljavitvijo omejitev izbire kraja odvetniške pisarne. V koliziji pravice do nepristranskega  sodišča (23. člen) in svobode (odvetnikovega) dela (49. člen), je za prvo povsem nepomembno, kje ima pisarno tisti, ki stranko zastopa, saj izbira oziroma omejitev (sedeža) kraja odvetniške pisarne ne more vplivati na pravico zastopanja pred vsemi sodišči. [27]

»Gospodarski« vidik

Komercializacija prava, ki sledi velikemu pomenu in zato tudi visoki ceni pravnih storitev, je povezana tako z odvetniškim monopolom pri trženju pravne pomoči, kot tudi s pogoji za njeno opravljanje, vključno z zaračunavanjem in obdavčenjem storitev. Gre za vprašanje uvrstitve v širši sklop pridobitnih dejavnosti, z vidika svobode dela (49. člen) in svobodne gospodarske pobude (74. člen).

Poskuse odvetnikov, da bi si na podlagi narave svojega poklica zagotovili poseben položaj (avtonomijo) v zvezi z davčnim bremenom, je sodišče zavrnilo že v odločbi o (takrat veljavnem) Zakonu o prometnem davku.[28] Ureditev, po kateri odvetniki prometni davek plačujejo v breme lastne cene, določene s tarifo, ne pa kot »pribitek«, ni neskladna z ustavo. Enako je sodišče zavrnilo tudi očitek, da je z ustavno vlogo odvetništva neskladna ureditev, ki odvetniških storitev ne oprošča plačila  davka na dodano vrednost. [29]

Z naravo odvetništva (in notariata) je ustavno skladna tudi ureditev, »ki omejuje svobodo odvetniku in notarju, da sami določajo ceno svojih storitev«. Ustavno sodišče opozarja, da je ta posebnost pri določanju cen (tarifa in soglasje ministra, pristojnega za pravosodje), pogojena s pomenom notarjevega oziroma odvetnikovega sodelovanja, ki je v javnem interesu. Država ima pravico, da poseže v določanje cene odvetniških in notarskih storitev, tedaj »ko je to potrebno zaradi varovanja interesov oseb, ki se njihovih storitev morajo in da se jih morejo posluževati«.

Posebna narava odvetniške dejavnosti, posebni pogoji za pridobitev položaja odvetnika in  poseben sistem pravic in dolžnosti, so namenjeni zagotavljanju pravne varnosti strank, ki so z odvetnikom v posebnem razmerju.[30] Zato ni v nasprotju z načelom enakosti pred zakonom (in ne krši 2., 33., 49. in 74 člena Ustave), če je glede na posebno naravo te dejavnosti določeno, da imajo samo pripadniki samostojne in neodvisne službe, glede na svoj poseben položaj v okviru pravosodja, pravico zastopati pred sodišči proti plačilu. Enako je sodišče odločilo, ko je zavrnilo očitek, da naj bi opisana ureditev kršila 6. in 8. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah,[31] kot tudi 23. člen Splošne deklaracije o človekovih pravicah.[32]

Širitev trga pravnih storitev in obstoj konkurence med različnimi ponudniki, pa sta po drugi strani odprla pot postopnemu, ustavno nadzorovanemu vstopanju ekonomskih zakonitosti v delo odvetnikov. Za prekomeren poseg v svobodo gospodarske pobude (74. člen) je bila  prepoznana absolutna prepoved reklamiranja odvetniške dejavnosti.[33] Posebno naravo opravljanja te dejavnosti, v okviru zahtevane strokovnosti, etičnosti, vestnosti, poštenosti, skrbnosti, tajnosti in zaupnosti do stranke, je možno zagotoviti tudi z blažjimi ukrepi, kar pomeni da je v določenem obsegu ter oblikah dopustno njeno reklamiranje.

Zdi se, da je ustavno sodišče s to »koncesijo« odvetništvu nadomestilo (»izravnalo«) zatrjevano neenakopravnost v položaju z drugimi gospodarskimi subjekti, ki opravljajo pravno svetovanje brez omejitev, kot svobodno gospodarsko dejavnost. V isti odločbi je namreč zavrglo pobudo za oceno ustavnosti predpisov,[34] ki omogočajo pridobitno opravljanje svetovalne dejavnosti, brez »odvetniških omejitev«, torej na »prostem trgu«. Vsebinsko se ni opredelilo do pomembnega vprašanja, koliko pojav specializiranih družb za pravno svetovanje in strokovno pomoč, ki se (zlasti pri urejanju odškodnin) agresivno reklamirajo, lahko predstavlja nelojalno konkurenco in povzroča škodo odvetnikom.[35]

Dopustitev (omejenega) reklamiranja tako odvetništvu omogoča, da pri pravnem svetovanju izenači svoj položaj nasproti »podjetnikom«, s poslovanjem na primerljivih podlagah. Nakazana smer bi se morala  nadaljevati z jasno ločitvijo pogojev delovanja in oblikovanja cen odvetniških storitev »na prostem trgu« (svetovanje), s polno avtonomijo zbornice, od dela, ki v javnem interesu ostaja v odvetniškem monopolu (zastopanje), in zato z višjo stopnja državnega nadzora nad njegovim izvajanjem in nad tarifo.

Stanovski vidik

Odvetniška avtonomija ni le v svobodi opravljanja poklica, pač pa tudi v pravici in dolžnosti Odvetniške zbornice, da ureja organizacijo in delovanje odvetnikov skladno z njihovim ustavnim in zakonskim položajem.

Ustavno sodišče je ta vidik s svojimi odločitvami dosledno podpiralo, pri tem pa opozarjalo na spoštovanjem ustavnih določb, ki varujejo pravice posameznikov, o katerih zbornica odloča.

Pri presoji pogojev za vpis v imenik odvetnikov je treba upoštevati vsa temeljna načela upravnega postopka, z vidika varstva osebnostnih pravic do dostojanstva in zasebnosti, pa še posebej načela materialne resnice, zaslišanja stranke in proste presoje dokazov.[36] Zato mora odločba o zavrnitvi vpisa v imenik biti obrazložena, določeno pa je tudi sodno varstvo v upravnem sporu.[37] S tem je sodišče zavrnilo očitek o nasprotju z načelom pravne države in enakega varstva pravic pri pridobitvi odvetniškega položaja. Sodnega varstva se je dotaknilo tudi v odločbi, v kateri je zavrnilo očitek o neustreznem obravnavanju sporov v zvezi z vpisom, saj njihovo prednostno reševanje lahko sodišče zagotovi po določbah zakona in sodnega reda.[38]

Za neskladnega z 2. členom pa je sodišče razglasilo Statut Odvetniške zbornice Slovenije,[39] ker ni natančneje določal postopka in pristojnosti pri oblikovanju mnenja o kandidatih za odvetniški poklic.

Odvetniška zbornica je k ustavnemu načelu zakonitosti strožje zavezana tudi z odločitvijo, da mora njen statut, v skladu z zakonom, izrecno opredeliti za katere določbe kodeksa odvetniške poklicne etike, statuta ali drugih aktov velja, da pomenijo (hujšo) kršitev dolžnosti pri opravljanju odvetniškega poklica.[40] Neodvisnost odvetništva pri urejanju disciplinskih postopkov je priznana z omejitvijo, da je treba v polni meri spoštovati načelo pravne in socialne države. To pa je možno le, če so dejanja, ki so kršitev poklicnih načel, vnaprej določena.

Notariat

(drugi odstavek 137. člena Ustave Republike Slovenije)

Določba o notariatu je ena najkrajših v Ustavi Republike Slovenije. Opredelitev notariata kot »službe, ki jo ureja zakon«, ob goli določitvi notariata kot »ustavne kategorije«, nima nobene dodane vrednosti. Glede na skupno umestitev, izstopa predvsem razlika do odvetništva, ki je v isti določbi opredeljeno kot »samostojna in neodvisna služba«. Kljub navedenemu, se je ureditev notariata[41] opirala na odvetniški zakon. Šele s spremembami in dopolnitvami, zlasti v zadnjih letih, je država zaradi ugotovljenih pomanjkljivosti,[42] skrčila notarsko avtonomijo pri določanju števila notarskih mest, imenovanju notarjev, nadzoru in disciplinski odgovornosti ter tarifi za opravljanje notarskih storitev.

Ustavnosodno so bile preizkušene predvsem zakonske določbe o »notarskem monopolu« z vidika skladnosti z ustavnimi določbami o svobodi dela in svobodni gospodarski pobudi, v povezavi z načelom enakosti pred zakonom. Ustavno sodišče je v svojih odločbah dosledno na stališču, da namen in vsebina dela notariata, ki temelji na potrebnem zaupanju strank, opravičuje posebne pogoje za dostopnost notarskega poklica in njegovo opravljanje. S tega vidika je notar v »različnem« položaju do drugih pravnikov.[43] Imenovanje notarja je povezano s presojo javnega zaupanja, to pa temelji na posebnih pogojih, ki jih predpisuje in preizkuša država.[44] Zakonski položaj je izravnan z ustavnim zagotovilom, da bo akt o zasedbi prostega notarskega mesta podvržen sodni kontroli zakonitosti.[45] Po drugi strani, prav zaradi posebnosti položaja notarjev, njihova tarifa ni prepuščena v prosto urejanje, saj mora država omogočati dostopnost te javne službe pod enakimi pogoji za vse državljane.[46]

Posebne pozornosti je bila deležna omejitev števila notarskih mest. Ustavno sodišče je odločilo, da obstajajo ustrezni razlogi, »zaradi katerih je zakonodajalec lahko določil omejeno število notarskih mest in pri tem ni kršil načela enakosti pred zakonom.«[47] Prepričljivih vsebinskih razlogov za tako presojo, pa sodišče ni podalo. Razlogi, zaradi katerih so dopustni posegi v svobodo opravljanja poklica notarja z določanjem pogojev (vključno s tistimi, ki zagotavljajo vestnost in poštenje pri opravljanju notarskega poklica), namreč sami po sebi ne narekujejo, da število notarskih mest (pod zakonskimi pogoji) ne bi smelo biti neomejeno. Ni videti, zakaj bi bila varnost pravnega prometa (bolj) ogrožena, če bi pod enakimi pogoji notarsko službo lahko opravljali vsi zainteresirani, ki izpolnjujejo pogoje, in ne le tisti, ki jih v omejenem številu pripusti država. Prav to bi prispevalo k večji dostopnosti, s tem k večji pravni varnosti (kar je temeljni namen notariata), hkrati pa posredno tudi k nižjim cenam notarskih storitev zaradi večje »konkurence na trgu«. Javnopravna narava notarskega poklica, primerljivega s koncesioniranimi javnimi službami, se ne bi v ničemer spremenila, če bi se mreža notarskih mest uravnovešala po načelih ponudbe in povpraševanja.

Tudi na področju notariata ostajajo nekatera vprašanja ustavnopravne narave odprta. Zaenkrat zaradi slabo utemeljenih pobud, zlasti glede uveljavitve »teritorialnega načela« pri notarskih zapisih pravnih poslov o ustanovitvi hipoteke in zemljiškega dolga na nepremičninah in glede pooblastil notarskih pomočnikov.[48]

Še več jih bo, po načrtovanem širšem prenosu sodnih pristojnosti na notarje v postopkih sporazumnih razvez, dedovanja,  izvršbe in vročanja listin ter v registrskih postopkih.[49] Za zakonodajno izvedbo teh načrtov bi bilo koristno, če ne celo nujno, da se nedoločene ustavne »meje delovanja notariata« natančneje opredelijo tako, da ne bo kolizije s pravico do enakega varstva pravic, sodnega varstva in pravico do pravnega sredstva.